Esta clasificación es una subdivisión de los fenómenos primarios.
A los fenómenos de poder que irradia el estado, corresponden en los súbditos, otros fenómenos que se pueden calificar similarmente de primarios.
Son también fenómenos que presentan el más alto grado de generalidad. Son continentes, aptos para recoger toda especie de contenido. Así, al derecho subjetivo, es un fenómeno primario, del cual derivan fenómenos concretos secundarios: el derecho subjetivo de propiedad, el derecho subjetivo de crédito, etc.
Los fenómenos primarios se caracterizan por su sustancia. El poder. Los que tienen su sede en los gobernados, presentan una cierta subjetividad, y se les podría llamar fenómenos de "abajo o bajo el poder" por oposición a los fenómenos de poder que irradian del gobernante. Los cuales tienen sede en una máquina impersonal como es el estado.
¿Qué entraría en la categoría de "fenómenos primarios subjetivos"?
Primero aquellos que dan respuesta a los fenómenos de poder como son los fenómenos de obediencia y de sumisión. En la misma categoría hay que colocar también a otros fenómenos menos activos, mas puramente psicológicos como. El conocimiento del derecho, la imagen del derecho y de la justicia, o sea de los tribunales, la conciencia jurídica, el razonamiento jurídico, y en fin, el derecho subjetivo.
Fenómenos instituciones y fenómenos-casos
Las expresiones instituciones y casos pertenecen al vocabulario de los juristas.
Aunque también ha sido utilizada por la sociología general.
El matrimonio es un fenómeno jurídico sin ninguna otra precisión. Sin embargo tras la palabra "matrimonio" se comprenden dos realidades muy diferentes.
Una que esta en el código civil y otra que está en la vida social.
Es en primer lugar un bloque de derecho disponible para ser aplicado, a toda una serie de casos de la misma naturaleza: La "institución" matrimonio.
Sin embargo, el matrimonio es también uno cualquiera de esos casos, la formación y la existencia de la pareja está regida por la institución.
Lo mismo ocurre con el divorcio, el arrendamiento, la nulidad, etc. Lo que se llama fenómeno es una veces un compuesto de reglas (un modelo o esquema) y otras veces un comportamiento, una relación o una situación concreta. El fenómeno-caso se presenta como un derivado del fenómeno-institución. Es una aplicación de éste.
El contraste mas visible entre los do fenómenos reside en que las instituciones se caracterizan por su singularidad histórica, mientras que los casos, son fenómenos que comprenden un gran numero.
Sin embargo, la singularidad no impide que éstas puedan ser agrupadas en categorías.
Hay dos maneras de contemplar los fenómenos casos:
como fenómenos individuales,
o como fenómenos colectivos.
Como fenómeno individual se le deja a cada uno toda la riqueza de sus rasgos particulares.
Como fenómeno colectivo se hace abstracción de de las particularidades de cada uno, para tomar en atención solo los caracteres comunes.
De esta distinción que se produce en el interior de los fenómenos-casos puede resultar una clasificación tripartita
1- las instituciones------------método historico comparativo
2- los casos individuales----estudio de casos
3- las colectividades----------estadística y sondeo
Fenómenos contenciosos y no contenciosos
Esta clasificación tiene un alcance más restringido que las anteriores, pues se refiere a un solo fenómeno jurídico en particular, como es, el proceso.
Fenómeno contencioso es "aquel que se encuentra en una cierta relación con un proceso judicial"
La de conflicto es una noción muy amplia, de la cual el proceso es solo una simple variedad o especie. La guerra, la huelga, la riña, son grados diferentes, de conflictos.
Lo especial que tiene el proceso es que es un método de solución.
El conflicto allí se resuelve por intermedio de una tercera persona. El juez
El proceso, o contencioso, es un mecanismo social organizado para dar a un conflicto la conclusión de un juicio.
No se tarta de contraponer el proceso, o todos los actos que él implica frente a todos los demás fenómenos jurídicos. Sino de contraponer dos estados posibles de cualquiera de los fenómenos de derecho.
Aquí aparece la antitesis de los civilistas, entre derecho en reposo, y derecho en pie de guerra, que es la acción judicial.
Un mismo fenómeno jurídico (por ej, la responsabilidad nacida de un accidente de transito) Puede ser aprehendido "antes" de un proceso o "en" un proceso.
Cuando pasa del estado no contencioso, su estructurado cambia, pero adquiere una suerte de mutabilidad.
Se considera el paso hacia el proceso y al juicio como el signo mismo del fenómeno de derecho, por contraposición con los fenómenos regidos por los usos sociales, para resaltar la importancia de lo no contencioso; sin embargo, la sociología otorga una preferencia a los fenómenos jurídicos no contenciosos.
La juridicidad
Todos los fenómenos jurídicos pueden contemplarse como fenómenos sociales, pero no todos los fenómenos sociales son jurídicos, lo cual nos lleva a preguntarnos ¿Qué es lo que los diferencia?
Diferencia entre lo jurídico y lo social no jurídico
Lo que normalmente se contrapone al derecho con el nombre de moral, es la ética, esto es, la ciencia del bien y del mal.
El derecho tiene tras de sí, todo el aparato de coaccion manejado por la sociedad.
La moral tiene como unica sanción la voz de la conciencia individual.
El problema de la antijuridicidad solo se plantea realmente frente a otro tipo de normas. Hay normas cuya observancia o no, no es ya asunto estrictamente encerrado en la conciencia del individuo, sino que es un asunto de la sociedad.
A ésta especie de normas, que no pertenecen ni al derecho, ni a la moral, se las denomina usos sociales, en un sentido muy amplio y un poco vago.
Los norteamericanos, sociólogos contemporáneos, introdujeron una distinción en tres planos
- law (derecho)
- mores (usos sociales en sentido estricto)
- Folk ways (maneras de vivir nacionales).
Los "folk ways" son los usos con los cuales se vive cotidianamente (por ej, la forma general de vestirse, la manera de saludarse, el orden de las comidas) son hábitos, pero mas que individuales o familiares son hábitos del país.
Las "mores" son reglas como la que obliga al seductor a casarse con
En las sociedades antiguas, donde e derecho era no escrito, es mas difícil encontrar
En las sociedades modernas, como el derecho es escrito todo o que la autoridad ha elaborado como " derecho", coinciden con los documentos que lo contienen.
De esta manera, la distinción se hace con la búsqueda en el boletín de sentencias. Es jurídica toda regla que se encuentre en él y no es jurídica toda regla que esté fuera de él.
Movilidad histórica de la distinción
La observación histórica revela que la línea de separación entre los jurídico y lo social no jurídico, no tiene una imposición inmutable. Se produce en ella desplazamientos que pueden ser considerados en si mismos como fenómenos jurídicos, esos movimientos pueden ser de dos tipos:
- Lentos, graduales, formados por los fenómenos de laicización
- De golpe, y por voluntad del legislador, legisla sobre usos y estilos de vida
La búsqueda de un criterio de juridicidad
El criterio no puede buscarse en el "objeto" de la regla ¿Por qué? Porque una regla como por ej. No mataras, puede ser tanto un imperativo moral, como una regla de derecho. Por ello el criterio de distinción hay que buscarlo "fuera" de las reglas analizadas.
Existen 2 teorías principales:
1ª el criterio extraído de la coaccion Es el criterio clásico: como quiera, la regla está hecha para aplicarse, reclama una coaccion que asegure su aplicación. Pero la coaccion producida por la sociedad no tiene siempre la misma naturaleza en la coaccion social, es que puede diferenciarse 2 categorías de reglas: las jurídicas y las demás.
La coaccion del derecho es aquella que tiene su origen en un órgano especializado. El estado. La coaccion de los usos sociales, es aquella que surge del cuerpo social.
2ª la segunda teoría es la de puesta en cuestión por efecto de la cual podrían no ser aplicadas.
¿Qué es la puesta en cuestión?
Desde que una relación entre dos personas puede ser objeto de un debate ante una tercera persona, decimos entonces, que la esencia de la antijuridicidad, no está dada por la coaccion, sino, en el momento en que una controversia pudiera surgir, pasa a ser considerada una tercera persona.
La lógica de la juridicidad no estaría en la coaccion, sino en la puesta en cuestión. En los estados modernos puede ser el juez, en los antiguos los ancianos.
La función científica de la sociología jurídica
La sociología jurídica, respecto al derecho, y para serle útil a éste, debe tratar de cumplir una doble finalidad, Una función científica, y una función práctica.La función científica o teórica de la sociología jurídica está en saber antes que en su "aplicación". Pero es un saber sometido a ciertas condiciones. Razonado, sistematizado (ligado).
El conocimiento
Muchos juristas le piden a la sociología jurídica saber como pasan las cosas de la realidad, corresponde a esta disciplina disipar las causas que perturban el conocimiento que el derecho acumula por su propia naturaleza.
Le corresponde restituir o echar luz sobre la importancia del derecho cotidiano, del derecho no contencioso, sobre la gran diversidad de las prácticas y los asuntos, sobre la inmensa inefectividad de las leyes.
La nueva disciplina, desde sus comienzos, ha cumplido esa función de documentación, de información a los juristas, de manera espontánea, y con ello la idea sobre ciertas instituciones ha sido transformada.
En la sociología jurídica, hay circunstancias que dan hecho favorecer la idea de que los fenómenos, son susceptibles de repetición, y por lo tanto se prestan al establecimiento de leyes causales. La comprobación de dos evoluciones como son la del derecho romano, y la del derecho francés.
del derecho romano, y la del derecho francés
En las dos se encuentran fenómenos parecidos, con el paso del formalismo al consensualismo, y el paso de la ejecución sobre la persona a la ejecución sobre los bienes.
La pregunta sería, ¿es legítimo inducir una ley de evolución válida para todos los derechos?
No, un saber intuitivo (o de puro buen sentido)
